부천준강간변호사 상담 전 확인할 항거불능 상태 판단 순서

핵심답변

항거불능, 먼저 결론부터

쟁점은 행위 시점에 상대방이 스스로 판단하고 거부할 수 있는 상태였는지입니다.

형법은 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 경우를 강간이나 강제추행의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있습니다.

따라서 폭행이나 협박이 있었는지가 아니라 그 시점의 상태가 어떠했는지를 자료로 세우는 일이 중심이 됩니다.

• 시각의 확정 언제 무슨 일이 있었는지 분 단위로 좁힙니다.
• 상태의 근거 그 시각의 상태를 보여 주는 자료를 찾습니다.
• 의사의 표현 주고받은 말과 행동이 남아 있는지 살핍니다.

술에 많이 취해 있었다는 사정만으로 항거불능이 되는가

마신 양이 많았다는 사정만으로 항거불능이 정해지지는 않습니다. 형법 제299조가 적어 둔 것은 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 경우이고, 여기서 보는 것은 술을 얼마나 마셨는지가 아니라 그 시각에 스스로 판단하고 거부할 수 있는 상태였는지입니다. 제가 상담에서 가장 많이 듣는 첫 문장은 둘 다 많이 마셨다는 말입니다. 그런데 저는 주량이나 술병 수를 먼저 묻지 않고, 그 시각에 그 사람이 혼자 걸었는지, 자기 휴대전화를 꺼내 조작했는지, 묻는 말에 대답을 했는지를 먼저 묻습니다. 같은 양을 마셔도 어떤 분은 부축을 받아야 겨우 움직이고 어떤 분은 직접 결제를 하고 택시를 잡습니다. 그래서 실제로 갈리는 자리는 마신 양이 아니라 움직임과 대화가 남아 있는 구간입니다. 어느 쪽으로 평가될지는 사안에 따라 달라질 수 있는 문제이므로, 저는 상담에서 결론을 앞세우지 않고 확인해야 할 사실의 목록부터 적어 내려갑니다.

부천준강간변호사 상담에서 제가 이 순서를 지키는 이유는, 취한 정도를 두고 다투기 시작하면 양쪽 모두 증명하기 어려운 이야기로 흘러가기 때문입니다. 반면 그 시각에 어떤 행동이 있었는지는 기록으로 남습니다. 부천역 앞이나 신중동, 중동 상가 쪽에서 술자리가 이어진 사건이라면 가게의 카드 결제 시각, 2차로 옮긴 가게의 영수증, 택시 호출과 승하차 시각, 건물 출입이나 엘리베이터 이용 시각이 대체로 어딘가에 남아 있습니다. 저는 이 기록을 먼저 모아 시간표를 세우고, 그 시간표 안에서 상태를 다투어야 하는 구간이 실제로 몇 분인지를 좁힙니다. 처음에는 그날 저녁 전체가 쟁점처럼 보이지만, 기록을 붙여 보면 다투는 구간이 삼십 분 안쪽으로 줄어드는 경우가 적지 않습니다.

• 스스로 걸었는지, 부축이나 업힌 상태였는지
• 자기 휴대전화를 직접 들고 메시지나 통화를 했는지
• 결제나 호출처럼 절차가 필요한 행동을 직접 했는지
• 오간 말에 내용이 있는 대답을 했는지
• 장소를 옮길 때 어느 방향으로 갈지 스스로 정했는지

다음 날 기억이 나지 않는다는 진술은 그 시각의 상태를 정하는가

기억의 공백과 그 시각의 판단 능력은 따로 다루어집니다. 저는 상담에서 이 구분을 가장 먼저 설명합니다. 다음 날 전혀 기억이 없다는 진술이 나오면 사건 전체가 이미 정해진 것처럼 느끼시는 분이 많은데, 기억이 남지 않은 것과 그 시각에 거부할 수 없는 상태였던 것은 같은 사실이 아닙니다. 당시에는 대화가 오가고 스스로 움직였는데도 뒤에 그 구간이 기억으로 남지 않는 경우가 있고, 반대로 기억은 끊겼다고 말하면서도 그 시각의 행동만 보면 스스로 판단한 흔적이 남아 있는 경우도 있습니다. 그래서 저는 기억의 유무를 쟁점으로 삼지 않고, 기억이 끊겼다고 말하는 구간이 시각으로 몇 시 몇 분부터 몇 시 몇 분까지인지를 먼저 확정합니다. 이 구간이 정해지면 그 안에 어떤 기록이 남아 있는지를 확인하는 작업으로 넘어갈 수 있습니다.

제가 상담에서 본 경우 가운데에는 기억이 없다고 말한 구간 안에 상대방이 직접 보낸 메시지나 통화 기록이 남아 있던 사안도 있었고, 반대로 그 구간에 아무 기록도 남아 있지 않아 전후 시각만으로 좁혀 들어가야 했던 사안도 있었습니다. 어느 쪽이든 제가 하는 일은 같습니다. 기억으로 메우려 하지 않고 기록으로 채웁니다. 그리고 의뢰인 쪽 기억에 대해서도 같은 기준을 적용합니다. 본인도 취해 있었다면 흐린 구간이 있는 것이 당연한데, 그 구간을 짐작으로 메운 진술은 뒤에 다른 자료와 어긋날 때 진술 전체의 신빙성에 영향을 줍니다. 저는 기억나지 않는 구간은 기억나지 않는다고 그대로 말씀하시도록 권하고, 그 자리를 자료로 채울 수 있는지를 대신 찾습니다.

1. 그날 기억이 또렷한 마지막 시각과 다시 또렷해진 시각을 적습니다.
2. 그 사이 구간을 시각 단위로 비워 둔 표로 만듭니다.
3. 비워 둔 칸마다 결제, 이동, 통화, 메시지 기록이 있는지 표시합니다.
4. 상대방이 기억이 없다고 말하는 구간과 겹치는 부분을 따로 색으로 구분합니다.
5. 끝까지 어떤 자료로도 채워지지 않는 칸은 그대로 비워 둡니다.

그 시각의 상태를 보여 주는 자료는 어디에 남아 있는가

상태 자체를 직접 찍어 둔 자료는 거의 없고, 그 시각의 행동을 보여 주는 자료를 모아 상태를 간접적으로 세우게 됩니다. 저는 상담에서 자료를 종류별로 나눠 적고, 각 자료가 무엇을 보여 줄 수 있고 무엇은 보여 줄 수 없는지를 함께 표시합니다. 이 작업을 하지 않으면 자료를 많이 모아도 쓰임이 정리되지 않습니다. 예를 들어 카드 결제 기록은 그 시각에 그 장소에 있었다는 점은 분명히 보여 주지만 누가 카드를 꺼냈는지는 보여 주지 못합니다. 반대로 메시지 원본은 누가 썼는지는 분명하지만 그 시각의 신체 상태까지 말해 주지는 않습니다. 저는 그래서 자료를 모으는 단계와 자료의 한계를 정리하는 단계를 나누고, 두 번째 단계를 상담 안에서 함께 합니다. 아래 표는 제가 이때 쓰는 형태를 그대로 옮긴 것입니다.

제가 이 표를 상담에서 쓰는 또 하나의 이유는, 무엇을 더 구해야 하는지가 한눈에 보이기 때문입니다. 세 번째 칸이 비어 있는 자료만 잔뜩 모여 있으면 상태에 관한 다툼은 그대로 남습니다. 그럴 때는 상태를 직접 비추는 자료, 예컨대 그 구간에 상대방이 직접 보낸 메시지나 통화가 있었는지, 가게나 건물의 영상이 남아 있는 기간이 아직 지나지 않았는지를 서둘러 확인해야 합니다. 부천은 상가 건물 안에 가게가 층별로 들어서 있는 구조가 많아 출입 동선에 기록이 여러 겹으로 남는 편인데, 영상은 보관 기간이 짧아 시간이 지나면 사라집니다. 저는 그래서 상담 첫날에 보존을 요청할 곳이 어디인지부터 정합니다.

상대방의 상태를 알고 이용했다고 볼 수 있는가

상태가 어땠는지와 그 상태를 알고 이용했는지는 따로 검토됩니다. 저는 상담에서 이 두 번째 쪽을 놓치지 않으려고 따로 칸을 만들어 둡니다. 조문이 이용하여라고 적어 둔 만큼, 그 시각의 상태에 대한 인식이 함께 다루어지기 때문입니다. 그래서 저는 그날 두 사람 사이에 오간 말과 행동을 시각 순서로 늘어놓고, 그 흐름이 상태를 알고 있었다고 읽히는지 아니면 그 반대로 읽히는지를 양쪽 모두 검토합니다. 상대방이 먼저 장소를 정했거나 직접 길을 안내했거나 스스로 메시지를 보냈다면 그 사정은 인식 쪽 판단에도 함께 들어옵니다. 반대로 부축이 필요했고 대화가 이어지지 않았다는 정황이 남아 있다면 그 역시 그대로 평가에 들어옵니다. 저는 어느 한쪽에 유리한 사정만 골라 적지 않습니다. 불리한 사정을 먼저 적어 두어야 조사에서 그 질문이 나왔을 때 흔들리지 않습니다.

제가 상담에서 가장 주의를 두는 지점은 의뢰인이 당시 상대방의 상태를 어떻게 느꼈는지를 설명하려다 표현이 과해지는 경우입니다. 기억이 또렷하지 않은데도 멀쩡했다고 단정해 말해 버리면, 뒤에 그 구간의 기록이 다른 모습을 보일 때 그 한마디가 전체 진술의 신빙성을 흔듭니다. 저는 그래서 느낌을 말하는 문장과 보고 들은 사실을 말하는 문장을 나누어 적게 합니다. 대화를 주고받았다, 혼자 걸었다, 어디로 가자고 말했다처럼 관찰한 사실로 적으면 자료와 맞춰 볼 수 있고, 멀쩡해 보였다는 식의 평가로 적으면 맞춰 볼 대상이 없어집니다.

부천에서 접수된 사건은 어느 창구를 거쳐 어디까지 가는가

부천에서 접수되면 사건 발생지에 따라 부천원미경찰서, 부천소사경찰서, 부천오정경찰서 가운데 한 곳이 수사를 맡고, 송치되면 인천지방검찰청 부천지청을 거쳐 기소 여부가 정해지고, 재판으로 넘어가면 인천지방법원 부천지원에서 심리됩니다. 저는 상담 첫날에 이 경로를 종이에 그려 드립니다. 어디까지 와 있는 사건인지 모른 채로는 지금 무엇을 먼저 해야 하는지가 정해지지 않기 때문입니다. 출석요구서를 이미 받으셨다면 그 서면에 담당 경찰서와 부서, 사건번호, 죄명이 적혀 있으므로 저는 그 서면을 가장 먼저 봅니다. 성범죄 사건은 대체로 여성청소년 담당 부서에서 조사가 이루어지는데, 부서에 따라 조사 진행 방식과 일정 조율의 폭이 조금씩 다릅니다. 전화로 출석 요구만 받은 상태라면 어느 경찰서 어느 부서에서 걸려 온 연락인지부터 확인해 두시는 편이 좋습니다.

경로를 먼저 그려 두면 시간을 어디에 써야 하는지가 분명해집니다. 저는 수사 단계에서 자료를 정리해 내는 쪽에 무게를 둡니다. 그 시각의 상태를 보여 주는 기록은 시간이 지나면 사라지는 것이 많고, 조사에서 한 진술은 이후 절차 내내 기준선으로 남기 때문입니다. 부천은 경찰서 세 곳의 관할이 생활권과 딱 맞아떨어지지 않는 편이어서, 술자리와 이동과 최종 장소가 서로 다른 구에 걸친 사건에서는 어느 서에서 조사를 받게 되는지 미리 알기 어려운 경우도 있습니다. 그런 사정까지 포함해 저는 상담에서 일정과 준비 순서를 함께 정합니다. 다만 각 단계에서 어떤 판단이 내려질지는 사안에 따라 달라질 수 있으므로, 저는 결과를 미리 말씀드리지 않고 지금 할 수 있는 일만 정리해 드립니다.

휴대전화를 내줄 때 범위를 어디까지 정해야 하는가

제출할 범위를 먼저 정하고 그 범위를 서면으로 남긴 뒤에 내주는 것이 원칙입니다. 임의제출은 응할지 말지를 정할 수 있는 절차이지만, 거부하면 영장으로 이어질 수 있어 실제 상담에서는 응하지 않는다는 선택만으로 끝나지 않습니다. 그래서 저는 응할지 여부보다 어느 범위를 어떤 방식으로 내줄지를 먼저 정리합니다. 사건과 관련된 기간이 그날 하루라면 기기 전체가 아니라 그 기간의 자료로 범위를 좁힐 수 있는지, 선별하는 자리에 참여할 수 있는지, 반환은 언제 어떤 절차로 이루어지는지를 확인합니다. 이 세 가지를 확인하지 않고 기기만 건네고 돌아오신 분들을 상담에서 여러 번 만났습니다. 뒤늦게 범위를 다투는 일은 처음부터 범위를 적어 두는 일보다 훨씬 어렵습니다.

함께 반드시 말씀드리는 것이 하나 더 있습니다. 조사를 앞두고 대화나 사진을 정리하지 않는 일입니다. 불리해 보이는 내용을 지우고 싶은 마음은 저도 이해하지만, 삭제한 정황은 복원 과정에서 드러나는 경우가 많고 그 자체가 새로운 쟁점이 됩니다. 원래 다투던 자리가 상태였는데 삭제 때문에 태도를 다투는 자리가 추가되는 셈입니다. 저는 그래서 기기를 그대로 둔 채 사본을 만들어 두시도록 안내합니다. 화면을 그대로 찍어 날짜와 함께 보관하면, 뒤에 어느 대화가 문제가 되더라도 원본과 맞춰 볼 수 있습니다.

조사 전에 상대방에게 직접 연락하면 어떻게 평가되는가

조사 전 직접 연락은 사정을 확인하려는 의도였더라도 회유로 읽히기 쉽습니다. 저는 상담에서 이 부분을 가장 단호하게 말씀드립니다. 억울한 마음에 그날 일을 물어보려고 메시지를 보내거나, 아는 사람을 통해 말을 전하려 하시는 경우가 많은데, 그 연락 자체가 뒤에 별도의 사정으로 평가될 수 있습니다. 특히 상대방이 이미 고소를 한 뒤라면 연락의 내용과 무관하게 접촉했다는 사실만으로 다루어지는 국면이 생깁니다. 그래서 저는 상담에서 창구를 먼저 정합니다. 의사를 전할 필요가 생기면 어떤 경로로 전할지를 정해 두고, 그 경로 밖의 접촉은 하지 않는 것으로 합니다. 같은 직장이나 같은 모임 안에서 벌어진 일이라면 마주칠 상황 자체를 줄이는 방법까지 함께 정리합니다.

합의를 언제 어떻게 검토할지도 같은 문제입니다. 저는 합의 자체를 피하라고 말씀드리지는 않습니다. 다만 시점과 방법에 따라 평가가 크게 달라지기 때문에, 그날의 시간표와 자료가 정리되기 전에 먼저 움직이는 일은 권하지 않습니다. 사실관계가 정리되지 않은 상태에서 꺼낸 합의 제안은 전달 과정에서 의도와 다르게 받아들여지기 쉽고, 그 과정에서 나온 말이 다시 자료로 남습니다. 제가 상담에서 쓰는 순서는 늘 같습니다. 먼저 시각을 확정하고, 자료를 붙이고, 다투는 구간을 좁힌 다음에 그 사건에서 합의가 어떤 의미를 가지는지를 판단합니다. 어떤 결론에 이를지는 사안에 따라 달라질 수 있지만, 순서를 지키지 않아 생긴 불리함은 되돌리기 어렵습니다.

• 상대방과 공통으로 아는 사람을 통해 말을 전하지 않습니다.
• 이미 보낸 메시지가 있다면 지우지 않고 그대로 보관합니다.
• 마주칠 수 있는 장소와 일정을 미리 적어 두고 동선을 조정합니다.
• 연락이 왔을 때 어떻게 응할지를 미리 정해 둡니다.
• 전달이 필요한 의사는 창구를 정한 뒤에만 전합니다.

자주 묻는 질문

공식 법령 확인

심신상실·항거불능 상태를 이용한 경우의 처벌은 형법 제299조에, 강간과 강제추행의 법정형은 제297조와 제298조에 규정되어 있습니다. 관련 조문은 국가법령정보센터에서 조문 번호로 조회해 보실 수 있습니다.

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